2005年商务部颁布了新的典当管理方法后,部门立法的局限性愈加突出,本文剖析了目前典当业管理规范的主要缺点:全社会缺少立法共识、管理方法与实践脱节、管理方法与习惯法冲突与不断涌现的典当新业务导致典当业者没办法可依等,因此,催生一部具备更高效力的典当法看上去十分必要和迫切,并提出了拟定典当法应把握的原则。
关键字:典当; 典当法; 典当管理规范
典当这个古老的行业自1987年在内地复出将来,全国典当业一直处于多头管理、飞速发展、混乱经营局面。其主管部门历经中国人民银行,国家经济贸易委员会和商务部,管理规范也由《典当行管理暂行方法》到《典当行管理方法》和《典当管理方法》,但部门立法的缺点一直困扰着典当业的健康进步。主要表现就是在典当业的管理上全社会一直存在重大争议、管理方法与实践脱节、部分要紧管理规范与习惯法冲突与不断涌现的典当新业务导致典当业者没办法可依等。据马丁在《中国典当网》上写作的“典当行业调分数查询析报告,2005年全国典当行的数目突破了2000家,营业额也大幅度增加。以上海为例,2005年对70家典当统计共完成营业额67.7亿元,38.37万笔,平均每笔1.6783万元。伴随国内经济高速增长和经济规模的不断壮大,典当业对社会经济生活的影响也会随之增加,在这个背景下通过提升典当立法层次,拟定一部统一的典当商法,克服目前部门立法的局限性看上去十分必要和迫切。
1、 拟定典当法的必要性
关于典当立法管理的争议
国内典当业据了解肇始于南朝,在历程了一千六百多年的兴衰沉浮后又重新进步起来,但从标志着新中国典当业复出的四川成都华茂典当行成立之日起,①典当业是不是应当统一立法就一直随着着争议。新中国成立后,典当业一度被禁止,通过专门的立法规范典当业已无必要,对于民间尚存的部分典当行为,沿用政策、司法讲解等进行调整。如1987年最高人民法院《关于贯彻实行民事政策法律的建议》第58条和1988年关于贯彻实行《中国民法通则》若干问题的建议第120条均对典权规范作了一定。典当业重新兴起将来,怎么样通过立法规范典当业,在政府管理层和法学界一直存在不认可见。
在政府方面,起初典当行被作为金融机构由中国人民银行实行从严管理的政策;2000年6月典当业监管由国家经贸委接管并宣布“取消典当行金融机构的资格”,而作为特殊的工商企业,放宽典当行的市场准入条件,允许典当行从事动产和财产权利业务;2003年7月国家经贸委撤销,商务部组建后负责典当业的监管。行业主管部门的频繁更换,典当企业从“金融机构”到“特殊工商企业”再到“比较特殊工商企业”的角色定位变化,不止是机构改革的需要,事实上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定到今天尚未达成稳定共识。
在法学界方面,关于典当业的立法形式,一直有两种倡导:一是在《物权法》的“质权篇”中增设“营业质”一节;二是专门拟定一部典当商法。
2002年12月17日由全国人大常委会法制工作委员会办公室拟定的《中国民法典》中,未有营业质权的规定,2005年2月商务部和公安部又联合颁布了《典当管理方法》。为克服典当管理规范效力不够的缺点,在梁彗星教授和王利明教授牵头起草的《物权法》中专门设定了营业质权,假如这一规定得以使用,典当业的专门立法在短期内已无颁布可能。而“营业质权”有关规定能否覆盖实践中的“典当”行为在法学界也存在不同怎么看,在《物权法》四次审议过程中,有关“典权”的规定两次写进来,又两次被拿掉,这说明立法机关和法学界关于典当的立法争议的确非常大。
正是政府和法学界对典当业认识的很多不确定性,致使典当业到今天尚未纳入法律的高度进行调整,当典当业务与上游的银行担保业务、下游的寄售业务因混同产生争议时,因现有些《方法》效力不足,很多正常的典当行为也陷入法律管辖的飞地,而一些新业务如关于股票质:的处分等更是没办法可依。
《方法》的层次和效力低下
国内的典当行业尽管恢复和进步速度非常快,但因为管理规范的层次低、效力不高,难以满足实践需要。《方法》就其法律等级和效力而言,是行政规章,层次和效力低于法律、法规。这在立法管理上至少产生了两个不利于典当业进步的后果:第一,它不可以阻止国务院其他部门及地方立法机关制定有关规章,导致部门多头管理上的混乱;第二,当国务院其他部门及地方立法机关制定的有关规章与《方法》不同时,是依据规范拟定机关的层次还是依据规范颁布的时间先后确定其效力,国内法律无明确规定,因此导致企业依法经营时无所适从。现实情形正是这样,因为尚无国家统一权威立法,尽管《方法》全方位规定了典当行的性质、主管部门、设立及变更和终止程序、经营范围、经营方法与罚则等,但在具体实行时,尤其是进入法庭诉讼时,其依据就各取所需。由于各有关管理部门的行业规定及省市地方立法规定的原则不同,从而致使典当行业经营和进步中纠纷增多,一些典当行为的有效性只能通过最高人民法院或者主管机关的“复函”予以一定,如1993年“最高人民法院关于戴文林、戴文治诉高学孔房子典当纠纷怎么样处置的复函”中关于“绝卖”的回复和1996年“中国人民银行关于对典当行从事房子抵:贷款业务有关问题的复函”中关于“不禁止房子抵:贷款业务”的回复等等。这种头痛医头,脚痛医脚的管理方法减少了企业管理效率,严重干扰企业的永续经营。
《方法》部分要紧规范或过于抽象,缺少可操作性
《方法》部分要紧规范过于抽象,缺少可操作性。如《方法》虽然允许典当企业成立分支机构,但分支机构的法律地位怎么样,《方法》中并没明确规定;《方法》第53条笼统的规定,对是赃物或者有赃物嫌疑的当物,公安机关应当依法予以扣:,并根据此时国家有关规定处置,但何谓“国家有关规定”,也没明确,实践中没办法操作;对于当物毁损,典当行进行赔偿方面也没详细的规定,实务中只能依据《民法通则》的有关规定处置,使《方法》作为特别法有哪些用途大为减少;根据《方法》规定,房产、汽车等绝当后,当户应目前来办理登记过户流程,但在典当实务中当户总是拒不履行义务,因《方法》与公安部门的汽车登记管理规定缺少上位法上的衔接,此时若典当公司单方面办理过户流程,一般被有关部门依法拒绝等等。《方法》中这种因过于抽象而不便于操作的规范还有很多,与其通过权力有限的部门拟定效力部高的推行细节,还不如拟定一部权威的商法典一并解决这类问题。除此之外,通过拟定典当法,还可以为典当业者提供一个更有保障的权利救济途径,如在正常的典当活动遇见有关部门的依法拒绝、妨碍和消极不作为时,典当企业可以通过司法途径保护我们的利益。
与典当业有关的主要法律规范之间存在冲突
调整国内如今典当业的法律规范主要包含《中国担保法》中有关质:的规定;商务部和公安部联合颁布的《方法》;《中国公司法》中关于公司设立和营运的规定;国务院其他部门颁布的涉及典当业的规章、地方机关有关典当业的规定等等。因为“政出多门”,这类规范或衔接不好或相互冲突,影响典当业的健康经营。其中最为理论和实务界所病诟的是《方法》与《担保法》之间的冲突,依据国内《担保法》的规定,质:权是一种营业质权,流质约定无效;而依据《方法》,典当不止是一种营业质,出质人还可以不动产抵:而获得筹资,质权人因此获得抵:权,这表明典当企业因典当行为所获得的权利与营业质权有所不同,因此,《方法》中承认流质约定有效。在此情形下典当公司到底应该适用《担保法》还是适用《方法》呢?从法律效力层次看,前者的效力无疑高于后者,但从一般法与特别法的关系看,后者又应优先于前者,典当业者因此陷入无所适从境地。
2、 拟定典当法的紧迫性
从近年来典当业的业务革新看,部分业务已经游离于《方法》和其它法律规范的调节范围以外,因此拟定典当法,提升典当管理立法层次具备紧迫性。
典当业拓展连锁经营没明确的法律依据
2007年上海百联集团组建了中国第一家现代典当连锁公司——华联典当连锁公司,它标志着典当业这一中国最古老的行业又进入了一个新的进步时期。中国典当业尝试连锁经营至少遭到以下两个原因的影响:一是商业企业连锁经营因其在减少本钱、抵抗风险和提升竞争优势方面的明显用途已经盛行全世界;二是作为连锁经营发源地的美国给大家做出了榜样。如成立于1987年的美国国际典当公司,在1990年成为纽约证券交易平台的上市公司,该公司在全国共有连锁典当行765家,在英国、瑞典也有分支机构。通过连锁经营和管理,企业的整体实力飞速得到提升。①虽然国内典当业具备悠久的历史,但在市场经济条件下怎么样从法律上规范典当企业连锁经营却几乎是空白。
依据《方法》第3、第12条之规定,典当行是依法设立的专门从事典当活动的企业法人,其组织形式与组织机构适用《中国公司法》;典当行可以跨省设立分支机构。这两条一般被理解为典当业合法拓展连锁经营的通行证,其实这是对上述条约的误解。第一依据《公司法》,分支机构不具备法人资格,其行为遭到法人规制的很多限制,因此在市场上不可以独立承担民事责任。第二,依据连锁机构法律地位的不同,连锁企业一般分三种:其一,连锁机构没法人资格,像分支机构,此类连锁企业的经营活动受其法律地位、经营能力等很多限制,在企业进步的规模、速度和减少本钱方面无明显的优势;其二,连锁机构具备法人资格,但是一方全额投资或控股,其行为仍遭到法人部分限制,并常常使连锁企业对市场变化反映迟钝,减少了连锁企业的效率;其三,连锁机构不只具备完全独立法人资格,而且相互之间在品牌、业务、管理和人才等方面达成资源共享。其中第一种因规模和实力小,经营本钱高,是较低层次的连锁经营;第三种因能飞速提升市场占有率,本钱低、风险小是较高层次的连锁经营。第三,显然,根据《方法》,国内典当业只能拓展低层次的连锁经营,但在典当实务中业者基本上都是使用第三种连锁经营方法,只是为躲避有关部门的审察,大股东们多使用隐名代理的方法注册经营。除此之外,考察现有些法律法规,即便允许设立分支机构,并不意味着可以拓展连锁经营,无论是《方法》还是其他法律、法规均没对典当连锁经营的主体资格、经营方法和责任承担作出任何明确规定,在实践中,但凡一个投资人同时申请设立两家以上典当行的,有关主管机关不予支持。②典当连锁经营中的这种实践与管理规范脱节的现象在整个典当业中常见存在,即要么没办法可依,要么有法不依。
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